Propuestas de mejora y modificaciones al Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación.
Estimados amigos de la Asociación
de Mediadores de Madrid:
Os agradezco que me hayáis invitado a
participar en la aportación de propuestas de mejora y modificaciones del
Anteproyecto de Ley del Impulso de la Mediación.
Siguiendo el Procedimiento indicado:
1.- Marco el texto en negrita que
considero debe ser modificado/rectificado y realizo mis aportaciones en
otro color debajo de dicho texto.
2.- Indico justo debajo
del párrafo que estimo debe ser reconsiderado el motivo por el
cual considero que debería ser modificado (en color verde).
3.- Redacto de
nuevo dicho párrafo de la manera y de la forma que creo debe figurar en la
ley (color azul)
4.- Incluyo otro artículo en color verde sin olvidar explicar por qué o la motivación en color violeta.
_________________________________________________________________________
MINISTERIO DE JUSTICIA
Debería ser una Ley integral y que afectara a varios
Ministerios.
Se echan de menos los Ministerios con competencias
en Materia de Hacienda; Educación y Formación Profesional; Trabajo, Migraciones
y Seguridad Social;
Presidencia del Gobierno, Ministerio de Economía,
Ministerio de Justicia, Ministerio de Asuntos Sociales; Industria, Comercio y
Turismo; Política y Función Pública; Transición Ecológica; Cultura y Deportes;
Economía y Empresas; Sanidad, Consumo y Bienestar Social; y Ciencia, Innovación
y Universidades.
ANTEPROYECTO DE LEY DE IMPULSO DE LA MEDIACIÓN
El
motivo por el cual considero que debería ser modificado este texto marcado en
Negrita es porque resulta incoherente, inadecuado y sin cohesión. Llamar a una
nueva ley, impulsora de otra anterior,
es admitir un déficit normativizador, sin garantías de que se vuelva a producir
nuevas carencias, como así parece que va a ocurrir, sencillamente observando el
plazo previsto de entrada en vigor.
Lo
que parece que sugiere, es que se Impulsa la imprecisión latente en el
desarrollo reglamentario existente y en la falta de compromiso del Estado con
esta norma de obligado cumplimento para los Estados Miembros de la Unión
Europea. La falta de compromiso, se verifica en la inexistencia de presupuesto,
no existen partidas presupuestarias ejecutables y que presuponga comprometidos
de gastos, con lo que seguimos en los puntos de partida, analizando la
prospectiva de una Directiva y volviendo a la misma técnica de lanzar al futuro
cábalas.
Si
se pretende impulsar la Mediación, sería tan sencillo como actualizar el
contenido de la Trasposición sin omisiones de la Administración Pública. Los
mandatos de la Ley de Mediación estaban redactados de forma imprecisa y
elíptica, lo que permitía omitir actuaciones que conllevaran gasto.
Se
observa un uso del lenguaje orientado más a los buenos deseos, que al
compromiso de ejecución de presupuestos que los haga posibles.
Se propone el
siguiente nombre de la Ley:
Ley de Concreción de
Medidas presupuestarias de la Mediación en Conflictos para su visibilidad;
reforzamiento y potenciación; definición del mercado de servicios de mediación
y regulación de sus operadores; actualización y unificación de criterios de
aplicación para su incorporación en los sistemas de gestión procesal de
los órganos judiciales.
Concreción ilustra sobre
la plasmación de asuntos precisos que se quedaron sin plasmar en la anterior
legislación.
Reforzamiento y
potenciación, ilustra sobre el nuevo esfuerzo sin desmerecer el que se hiciera
en el pasado, sin evaluar su eficacia.
Definición del mercado se
servicios de mediación y regulación de sus operadores, viene a establecer la
mediación como un servicio que puede operar en el mercado de servicios de forma
autónoma y precisando su existencia para que pueda existir un verdadero tráfico
de estos servicios en el mercado, como ocurre con el resto de servicios que
abordan los litigios de la forma más confrontativa.
Unificación de criterios,
para entender que las distintas soluciones a la expansión de este sistema de
resolver conflictos pasan por un análisis preciso del problema y que la ley
soluciona definitivamente esta falta
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
I
La Ley 5/2012, de 6 de julio, de
mediación en asuntos civiles y mercantiles, que incorporó al ordenamiento
español la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de
mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y
mercantiles, así como el Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que
se desarrollan determinados aspectos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de
mediación en asuntos civiles y mercantiles, nacieron
con la vocación decidida de asentar en nuestro país la mediación como
instrumento de autocomposición eficaz de controversias surgidas entre sujetos
de Derecho privado en el ámbito de sus relaciones de derecho disponible.
El
motivo por el cual considero que debería ser modificado este texto, es porque: de la lectura de las normas citadas no se
desprenden estas consideraciones de "vocación decidida de asentar en
nuestro país la mediación...". En realidad se hizo una transposición de
una Directiva y se usó el Real Decreto para no ser sancionados por agotar casi
la totalidad el plazo, tal y como se menciona en la propia Ley 5/2012. Alardear
ahora en una nueva Ley, de que nuestro legislador pudo tener una "vocación
decidida de asentar en nuestro país la mediación como
instrumento..." no se ajusta a la realidad.
Se
sugieren citas expresas y literales del Preámbulo de la norma que se pretenden
impulsar. De por si, hacer una Ley que pretenda impulsar las medidas recogidas
en otra, ya nos hace entender la ineficacia de la anterior. Las menciones del
Preámbulo que trasladaría a la nueva norma sería:
nacieron
bajo el preámbulo de destacar las funciones esenciales del Estado de
Derecho de garantizar la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos.
Esta función implicaba el reto de la implantación de una justicia de calidad
capaz de resolver los diversos conflictos que surgen en una sociedad moderna y,
a la vez, compleja.
Esta alusión a esta
primera parte del Preámbulo conecta con el artículo 24 de la Constitución en el
que se consagra el principio de Tutela Judicial Efectiva. La accesibilidad a la
Mediación es un Derecho Fundamental encuadrado en el artículo 24 de nuestra
Constitución. La propia Ley, y el Poder Judicial, mantienen un criterio nítido
sobre la interpretación de este Derecho de acceso y, cómo no se puede
configurar un Derecho que en algunos asuntos, es accesible y en otros no, en
función de la existencia de protocolos de aplicación, lo que atenta a otros
Derechos Fundamentales como el de Igualdad. Un ciudadano en determinado juzgado
podrá acceder al despliegue de todos los Derechos Fundamentales que le asisten
en un conflicto, y en otro juzgado no. O lo que es peor, un ciudadano podría
ver cómo el mismo asunto en distintos sitios se tramita de distinta manera
dentro del mismo Estado de Derecho. La Mediación no puede seguir siendo
ignorada, no pueden existir pleitos que hayan desconocido la mediación, lo que
no indica que deba prescribirse obligatoriamente, ni de forma
"mitigada" la sesión informativa.
A través de esta herramienta el
legislador apostó por proporcionar a los ciudadanos un mecanismo alternativo a
la jurisdicción para solucionar sus contiendas que se caracterizaría por la
flexibilidad de sus trámites, la
agilidad procedimental y los
menores costes económicos y personales para los interesados. Al mismo tiempo,
la eficacia de este tipo de sistemas alternativos de resolución de conflictos,
actuaría como expectativa coadyuvante para reducir los altos niveles de
litigiosidad que actualmente España ostenta contribuyendo a concebir los órganos
de la Administración de Justicia como un recurso subsidiario para la resolución
de los litigios.
agilidad procedimiental: Las referencias
a la agilidad procedimental están sacadas de un ideario, no de la realidad
procesal de un juzgado en los procedimientos. Se deben eliminar las
afirmaciones desiderativas que no están contrastadas y que no son reales.
reducir los altos niveles de litigiosidad: Esta información
que continuamente se traslada como el principal beneficio de la Mediación no
está basada en datos estadísticos. No es real que la Mediación, aunque se
utilice vaya a reducir los niveles de litigiosidad, ni este es su objetivo. La
Mediación debe ser regulada porque es un Derecho Integrante del Derecho a la
Tutela Judicial Efectiva, no puede haber ningún ciudadano que haya accedido a
un pleito desconociendo esta institución. Las consecuencias del acceso a la
Mediación y cómo evoluciona este acceso a este Derecho, se irán conociendo. Hoy
por hoy, la Mediación en los juzgados genera más trabajo e incrementa la
pendencia. Genera otros beneficios, pero no podemos predecir la reducción de la
litigiosidad hasta que no se haya concebido un sistema que incorpore el acceso
al Derecho a la Mediación en un pleito. Sería recomendable que la nueva ley
dejara de alimentar esta falacia. Por otra parte, para algunos colectivos que
se lucran fundamentalmente del litigio, pensar que se reducen sus expectativas
de negocio les produce mantener posición de obstrucción a la Mediación.
No obstante, desde la entrada en vigor
de la ley, el 27 de julio de 2012, no se ha conseguido desarrollar la
potencialidad augurada desde su gestación. En este sentido son de destacar las
apreciaciones del Informe de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al
Comité Económico y Social Europeo sobre la aplicación de la Directiva
2008/52/CE, de 26 de agosto de 2016, pues constituye un documento de indudable
valor por sistematizar el estudio de los cuestionarios emitidos por operadores
jurídicos de todos los Estados Miembros y que viene en términos generales
a evidenciar determinadas dificultades en relación con el funcionamiento de los sistemas nacionales de mediación en
la práctica, particularmente relacionadas con la falta de una «cultura» de
la mediación en los Estados miembros. Resulta también de especial interés el
análisis efectuado por la Comisión Europea de las medidas utilizadas en otros
Estados miembros para el fomento de la mediación, del que resulta cómo las legislaciones nacionales
basculan entre la aplicación de mecanismos
de incentivación y estímulo fiscal a las partes que
recurren a la mediación, y mecanismos
sancionadores para supuestos de rechazo injustificado a la misma. La
Comisión concluye recomendando a los Estados Miembros intensificar sus
esfuerzos por fomentar y alentar
el recurso a la mediación,
petición que hizo suya el Parlamento Europeo en su Resolución de 12 de
septiembre de 2017, sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE.
Sistemas nacionales de mediación. En la mención a los sistemas nacionales de España, se debería expresar la parálisis que sufrieron los servicios de mediación públicos dependientes de las Comunidades Autónomas y con modelos de desarrollo restrictivo y cerrado, no expansivo como cabría esperar. Y la inexistencia de un sistema en el que se vislumbrara un mercado de servicios de mediación. La experiencia española ha sido de retroceso desde la entrada en vigor del reglamento, algo no puede estar asociado a la falta de cultura, y si a un muro invisible, construido por los titulares del monopolio del conflicto y poseedores de la cultura remediadora a través del enfrentamiento de las partes.
Actualmente, la mediación en España se encuentra obstaculizada por una cultura ajena a esta forma particular de resolución de conflictos intersubjetivos. Continúa siendo una institución desconocida que no ha conseguido demostrar su operatividad. Por todo ello, se ha considerado que dicho proceso podría experimentar un significativo impulso a través de medidas legislativas de índole procesal sin olvidar que una labor de concienciación y de formación de todos los actores involucrados en este ámbito puede ser una solución eficaz a largo plazo.
la mediación en España se encuentra obstaculizada por una
cultura ajena a esta forma particular de resolución de conflictos
intersubjetivos.
La
mediación en España se encuentra obstaculizada por los titulares del monopolio
de la resolución de conflictos (abogados y procuradores) y por la incompetencia
de nuestra Administración Pública para romper el monopolio y generar un
verdadero mercado de servicios de resolución de conflictos en el que las
Mediaciones sean objeto de un contenido económico de interés para el tráfico y
participación en ese mercado.
Los
Mediadores deben poder aspirar a ofrecer estos servicios y ejercer esta
actividad económica como cualquier otro operador del mercado existente en esta
actividad económica. Se debe crear un CNO y un CNAE atribuido a los mediadores
exclusivamente. Debe existir
un sindicato o varios de mediadores, Organizaciones empresariales de servicios
de mediación. Categoría profesional de mediador en todos los convenios
colectivos de cualquier sector económico. El contenido sobre Mediación debe
estar presente en las oposiciones de acceso a la Función Pública, especialmente
en las de Auxilio Judicial, Tramitador Procesal, Gestor Procesal, Letrado de la
Administración de Justicia, Fiscal, Juez.
II
La Ley
se estructura en tres artículos, tres disposiciones adicionales, una
disposición transitoria, y dos disposiciones finales.
El objetivo
perseguido es articular formulas abiertas y flexibles que contribuyan
decididamente a implantar la mediación como institución complementaria de la
Administración de Justicia y a incrementar su difusión y presencia en el
desenvolvimiento ordinario de las relaciones jurídicas entre particulares.
Para ello se aborda la reforma desde varios frentes normativos, como son la Ley
1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, la Ley 5/2012, de 6 de julio, de
mediación en asuntos civiles y mercantiles y la Ley 1/1996, de 10 de enero, de
asistencia jurídica gratuita.
El
objetivo que se debe perseguir es el acceso de todos los ciudadanos al Derecho
Fundamental de la Mediación, no deben existir ciudadanos con controversias con
otros ciudadanos, desconociendo que tiene el Derecho a una Mediación como
expresión de la tutela judicial efectiva en la defensa de sus derechos e
intereses legítimos como reza el artículo 24 de nuestra Constitución.
La Mediación no es una
institución complementaria de la Administración de Justicia, la Mediación es un
Derecho de los ciudadanos y de las personas jurídicas y también es una
obligación para nuestra Administración Pública de aplicar su competencia para
que este derecho sea accesible. También se debe configurar como una competencia
transversal contenida en todos los ámbitos de la vida social de un Estado de
Derecho, especialmente en sus relaciones con los administrados.
En cuanto a la técnica
normativa empleada, se procura la simplificación efectuando las
necesarias adaptaciones sistemáticas allí donde la particularidad de la
cuestión procesal planteada lo requiere.
Una ley dirigida a facilitar
a "todas las personas" (así empieza el artículo 24 de la
Constitución) el acceso a un Derecho, si expresa la técnica normativa empleada,
debería empezar explicando el significado de "técnica
normativa".
Expresar el deseo de
simplificación normativo, será entendido por los juristas que
se consideran perjudicados por la incorporación de la Mediación, como
rival de sus actividades como una justificación, como una disculpa.
Los no profesionales, a
saber lo que puedan interpretar sobre este párrafo que a todas luces recuerda
aforismos también utilizados en derecho "excusa no pedida acusación
manifiesta".
¿Por qué hace falta excusarse
de la nimiedad de las reformas legales en un sistema en el que proliferan
normas a diestro y siniestro? ¿es esto reconocer que el legislador y el
gobernante finalmente, van a ser acusados de romper el monopolio del
conflicto?.
Pues suena a esto, a disculpa
y justificación, que finalmente quedará tan enmarañada y aplazada que se verá
inoperativa, con lo cual es una falsa disculpa, porque en el fondo no se
pretende llegar a nada que haga perder el control sobre el monopolio.
Se utiliza para la redacción de esta norma
el apoyo de Especialistas en Mediación y del ámbito pedagógico, que no
proceden del ámbito jurídico, para que su contenido sea entendido por
todas las personas. Se intenta trasladar contenidos normativos, que a su vez
sean instrumento de formación y difusión del sistema de resolver problemas
usando la Mediación.
Cualquier persona, y cualquier
profesional ajeno a profesiones jurídicas, que se dedique a la Mediación en
exclusiva, o como contenido transversal de su ocupación, deberá poder entender
con su lectura el contenido de la norma y las finalidades que se
persiguen, especialmente las formas de hacer factible la intervención en la
Mediación. No se puede dejar dudas de los medios económicos, normativos,
educativos y facilitadores de la creación del mercado de la Mediación.
Inadmisible que el texto ofrezca dudas de interpretación incluso para los
juristas y que su entendimiento ya de por si, sea una carga de trabajo para los
profesionales a los que se le impone la carga de sobrellevar nuevos requisitos
de acceso a la Justicia.
Los criterios seguidos se han basado en
los principios de la buena regulación,
comprendiendo el principio de necesidad y eficacia al
afrontar la reforma, una vez analizadas las alternativas y comprobado el escaso nivel de
implantación de la mediación alcanzado a partir de la vigente Ley 5/2012. Para
ello se ha optado por la mínima reforma de la actual normativa, evitando
la dispersión en aras de la simplificación. De este modo, la
reforma incide particularmente en la ley especial evitando cargar en exceso la
norma procesal general. Asimismo, se han tenido presentes los principios de
proporcionalidad, al contener la regulación imprescindible para atender la
necesidad a cubrir, y de seguridad jurídica, ya que se realiza con el ánimo de
mantener el marco normativo estable, predecible, integrado y claro de la ley
vigente.
Principios
de buena regulación, resulta chocante que se exprese esta jactancia en una
norma, presumir de buena regulación, es el anunció de esta carencia.
Principio
de necesidad y eficacia abordados como si la reforma fuera un perjuicio para alguien.
La
propia Ley podría hacer un inventario de alternativas y dejar consignadas las
razones por las que se eligen unas, y otras se descartan o se posponen. Curiosamente solo se ofrecen dos modelos
sobre los que “bascula” el impulso, cuando en realidad hay muchos más.
Que la reforma incida en la ley especial, evitando
cargar en exceso la norma procesal general, es una justificación del poco
merecimiento que tiene la Mediación. Tranquilos se han de quedar los que
pudieran estar preocupados con los cambios normativos que beneficien de alguna
manera la gestión de la Mediación, como si no estuviéramos acostumbrados a
grandes reformas legislativas.
Tener presentes los principios de proporcionalidad
para conseguir una regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir,
es como argumentar la respuesta exoneradora de responsabilidad, a quien agrede
algún bien jurídico protegido. Es decir, se usa la misma terminología que
se trataría, para exculpar a quien se defiende con una agresión
física. Vamos, que agredir al sistema jurídico español con Mediación está
justificado porque se hace proporcionalmente y en estado de necesidad.
Seguridad Jurídica en un ley impulsora de otra ley,
si es ley, se le presume esta seguridad, y por supuesto mencionar el ánimo de
mantener el marco normativo estable, predecible, integrado y claro de la ley
vigente, es un mensaje tranquilizador para los que consideran la Mediación un
elemento perturbador, y casi agresor de los intereses económicos en la llevanza
de los asuntos judiciales.
Realmente resulta inadecuado que se puedan contener
estas expresiones en una Ley y mucho menos cuando se pretende impulsar que la
aptitud mediadora esté integrada en los sistemas judiciales como una
competencia transversal y como un Derecho de todas las personas.
Los criterios seguidos se han basado en las
aportaciones realizadas por los profesionales de Administración de Justicia,
del Poder Judicial, de la Mediación y de los usuarios de este sistema. Las
reformas abordadas armonizarán un sistema fiable que permita garantizar a los
ciudadanos su Derecho a la Mediación en la resolución de controversias, en
procesos judiciales y al margen de estos.
Pareciera que hay que disculparse, por intentar
regular el acceso a un derecho, debería ser todo lo contrario. El lector que se
hubiera estado oponiendo al desarrollo de la mediación, debería avergonzarse al
entender que su actitud no tiene ya cómplices en la legislación. La ambigüedad
y la falta de precisión en las normas no puede ser el muro invisible que se
construye, para que la Mediación no se pueda desarrollar.
En cuanto al principio
de transparencia, la ley ha sido sometida a los trámites de
consulta pública establecido del artículo 26.2 de la Ley 50/1997, de 27 de
noviembre, del Gobierno, y sometido al trámite de audiencia e información
pública contenido
en el artículo 26.6 de la misma ley al afectar a los derechos e intereses
legítimos de las personas.
Resulta
llamativo que los Mediadores del Ministerio de Justicia no hayamos recibido
peticiones de opinión, ni copia del Anteproyecto. Que el propio Ministerio
tenga una base de datos con todos los mediadores acreditados y que no hayamos
recibido ni una simple notificación de absolutamente nada desde nuestra
respectivas altas, denota una falta de interés en el colectivo. Nos ha quedado
este recurso de la Asociación de Mediadores de Madrid que se ha preocupado de
difundir el anteproyecto para construir con un sistema colaborativo
propuestas de mejora.
III
El artículo primero modifica el
artículo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia
jurídica gratuita, para introducir la mediación como prestación incluida en el
derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Esta modificación es precisa en
coherencia con el objetivo perseguido por la reforma en cuanto apuesta por la
resolución de los conflictos mediante la mediación, mediante la intervención
del mediador cuando las partes opten
por la mediación para la resolución del conflicto o cuando la misma sea
presupuesto procesal para la admisión de la demanda o resulte de la derivación
judicial.
Pareciera que se dan tres
opciones, que en el articulado específico son dos.
Opten por:
1. La mediación para la
resolución del conflicto,
2. La mediación sea
presupuesto procesal para la admisión de la demanda.
3. La mediación resulte de la
derivación judicial.
La primera se ha quedado
fuera .
Expresamente se mencionará:
"11. La
intervención del mediador cuando la misma sea presupuesto procesal para la
admisión de la demanda (opción dos de la exposición de motivos) o resulte
de la derivación judicial (opción tres de la exposición de motivos)"
Se regulará la creación del
Consejo Superior de Colegios de Mediadores para que por cada circunscripción
pueda existir, al menos un Colegio de Mediadores que garantice el servicio
público que pueda ofrecer Mediadores para todos los
solicitantes de su derecho de asistencia gratuita.
IV
El artículo segundo modifica la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,
mediante diecisiete apartados.
Las modificaciones propuestas responden al deseo de impulsar el uso de la mediación para la resolución de los conflictos, de manera que se opta por superar el vigente modelo de mediación basado en el carácter exclusivamente voluntario de la misma, por otro comúnmente denominado de “obligatoriedad mitigada”, que configura como obligación de las partes un intento de mediación previa a la interposición de determinadas demandas (las materias concretas donde se establece esta obligación se recogen en la Ley 5/2012, de 6 de julio), o bien cuando el tribunal en el seno de un proceso considere conveniente que las partes acudan a esta figura. En ambos casos la finalidad es la de lograr una solución más ágil y efectiva.
Optar por superar el vigente modelo, como si se hubiera configurado un sistema que
permitiera el acceso, es muy pretencioso. Se pretende poner el foco
en una falacia argumental. No ha existido un modelo de desarrollo de la
Mediación, y además se han construido barreras invisibles que hacían imposible
su crecimiento como actividad económica de prestación de servicios, porque
colisionaba frontalmente con otro modelo de prestación de servicios, aglutinado
en profesionales asentados en la llevanza de los mismos.
Por lo tanto no hay que superar un modelo, hay que
construir un modelo, que permita el desarrollo de la actividad, para que exista
una verdadera competencia en la prestación de servicios en materia de
resolución de conflictos con sistemas confrontativos tradicionales y con
mediación.
No hay opciones en los principios de la Mediación,
la voluntariedad no se puede modular, ni mitigar. Si eres libre, lo eres, si te
obligan a aceptar algo, como un requisito, será otra cosa, pero no mediación.
Lo que si se puede es, mitigar el asunto judicial,
en el que podría terminar una mediación sin acuerdo o intentada
voluntariamente.
Se debería diseñar Procedimientos Judiciales
Mitigables para los intervinientes que hayan intentado la mediación
previa, que la soliciten en la demanda o contestando a la demanda o
creando Piezas separadas de mitigación del proceso por derivación a
mediación.
Se debe recurrir, no al castigo de celebrar una sesión
informativa de mediación, para demandar después, sino al procedimiento
abreviado con beneficios procesales por incorporar la mediación.
El abogado que solicita una derivación a mediación
previa a los efectos de la demanda, deberá obtener el beneficio para su cliente
de acortar plazos y costas procesales, a cambio de intentar una solución de
menor elaboración y complejidad en su práxis profesional.
En relación con la mediación
extrajudicial, o previa a la
interposición de la demanda, se trata de que en determinadas materias y
procesos se haga preciso que las partes reciban del mediador información clara
y precisa de la naturaleza de la institución, de la estructura del
procedimiento y de los beneficios frente a la vía judicial. En este sentido, y
pudiendo celebrarse en un mismo acto, deberá tener lugar una sesión informativa y una sesión
exploratoria del conflicto.
Configurar
una Mediación extrajudicial previa a al interposición de la demanda, y obligar
a asistir a una sesión informativa y una sesión exploratoria del conflicto,
constituye un elemento coactivo que constriñe la libertad de las
partes. La espontaneidad de las afecciones y emociones, se neutraliza,
evitando que surjan las posibilidades de trabajar con las partes emocionales
del conflicto.
Por
otro lado, se producen situaciones confusas que alejan las posibilidades de
encontrar acuerdos, en la sesión exploratoria del conflicto se pueden detectar
asuntos y aspectos del conflicto que no son los que se manejan en la demanda,
que tiene previsto interponer o/y contestar. ¿Cómo se ventila el conocimiento
de la exploración del conflicto y el deber de confidencialidad con los letrados
de las partes? En la Mediación se trabaja con los conflictos subyacentes y con
los manifestados expresamente por las partes, no existe un paralelismo entre
ambos. Por lo tanto no pueden formar parte de un proceso secuencial,
cuando podrían discurrir en paralelo y a mucha distancia del proceso judicial.
Siguiendo
esta lógica, lo razonable sería que el abogado solicitara la mediación al
juzgado, como premisa previa a la demanda de derechos de disponibilidad de las
partes, sin mayores análisis y reflexiones.
Una
vez realizada la sesión informativa y si fuera aceptada la mediación, se podría
realizar en un segundo acto la sesión exploratoria para calificar la materia
del conflicto.
A
luz del resultado de la sesión informativa, de la aceptación o no de la
mediación, y del resultado de la misma, con acuerdo o sin éste, se formalizaría
la demanda detallada.
El
abogado y/o procurador deberían poder solicitar mediaciones por Lexnet al
juzgado competente por razón de la residencia de los mediados. Se registraría
este asunto con un NIG al que se le asignaría un tipo de procedimiento WSolicitud
de Mediación en Demanda de Derechos Disponibles”, incoándose con un número de
procedimiento. El resultado de la sesión informativa, asistencia o no de las
partes, sesión exploratoria o no, aceptación de la mediación o no y llegado el
caso, acuerdo o no, se remitiría por los mediadores por Lexnet al juzgado
solicitante.
Se
hace necesaria el alta del colectivo de mediadores en Lexnet para recibir
peticiones de mediación del juzgado y para remitir la documentación relativa a
los asuntos de los que se han abierto solicitudes de mediación.
De
no prosperar la mediación, los abogados interpondrían las demandas por Lexnet
consignando el asunto de origen, designando ya el tipo de procedimiento y la
materia específica. Incoándose un nuevo procedimiento que tendría asociado en
el asunto la solicitud de mediación y su resultado.
Esta
información constituye indicios de la buena fe de las partes y su ánimo
resolutivo y colaborativo que aportan a la resolución de la Jurisdicción Civil,
lo que debe reportar una ventaja dilucidadora, que no se obtendría si no
hubiera existido el intento de mediación.
En
relación con la mediación extrajudicial, o previa a la interposición de la
demanda, se trata de que en determinadas materias y procesos se haga preciso
que se formule solicitud de mediación al juzgado, para que este reenvíe
convocatoria al mediador y a los intervinientes.
Las
partes recibirán del mediador, información clara y precisa de la naturaleza de
la institución, de la estructura del procedimiento y de los beneficios frente a
la vía judicial. En este sentido, y si las partes aceptaran la sesión
exploratoria y pudiendo celebrarse en un mismo acto, tendría lugar una
sesión informativa y una sesión exploratoria del conflicto.
Tras la sesión
informativa, el mediador informará al juzgado de la asistencia o no de las
partes. Si asisten las partes en litigio, informará si han aceptado la sesión
exploratoria o no. Si la han aceptado, la sesión exploratoria, si han
confirmado el acta de constitución de la mediación.
Si
el informe del mediador fuera negativo y no hubiera sido posible la mediación,
las partes podrán interponer la demanda en un plazo de máximo de seis tres
meses mencionando el número de asunto y el procedimiento de Solicitud de
Mediación habilitado.
De
esta forma, evitamos la obligatoriedad y el conflicto de intereses entre los
profesionales litigantes y profesionales mediadores, al no poder encargar o
derivar la mediación a profesionales de su esfera de influencia. Por otro lado
no supone modificación legislativa sino, añadir un tipo de procedimiento inocuo
para los fines litigantes, pero que de prosperar evitaría un posterior
procedimiento confrontativo.
Esta obligación se constituye como un
presupuesto procesal necesario para acceder a la vía judicial, pero no supone
una obligación de someterse a todo un proceso de mediación o de consensuar un
acuerdo que ponga fin al litigio (lo que no se compadecería con el principio de
voluntariedad en el que se sustenta la institución), sino únicamente de haber
sido informado de la existencia y ventajas de esta importante figura, así como
una primera sesión exploratoria del conflicto. Además, esta obligación no afecta al
derecho a la tutela judicial efectiva, pues se configura como un trámite de
carácter previo.
Esta
obligación no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, pues se
configura como un trámite de carácter previo. Esta afirmación es parcialmente
cierta. La realidad es que imponer una obligación a una cuestión fundamentada
en la libertad y voluntariedad de la que emana la espontaneidad de las
emociones, afecciones y actitudes en un conflicto, no es precisamente tutelar
judicialmente con efectividad. Más allá de la interpretación de si la Mediación
se configura, o no, como un derecho incardinado en la Justicia y por lo tanto
dentro del Derecho a la tutela judicial efectiva, no parecer que resulte de
utilidad al juzgador, que las demandas vengan acompañadas con el requisito obligatorio
de la sesión informativa y de la sesión exploratoria. Al sentenciador le
interesará conocer el contenido de estas actas de una mediación intentada,
cuando se ha hecho previamente a la demanda, sin tener certeza de si un
mediador turnado, ajeno a la esfera de influencia de los abogados, ha explicado
convenientemente el proceso.
No
hay ningún razonamiento lógico que implique el sacrificio de dos de los
principios inspiradores de la mediación en pro del conocimiento y profusión de
su uso, haciendo obligatoria la sesión informativa.
Entre
el rechazo que producirá por su ineficacia resolutiva con el contenido coactivo
y el muro de invisibilidad que se ha construido para que no se desarrolle la
mediación, es preferible quedarse con lo segundo.
Queda en todo caso garantizado el
acceso a la vía judicial, si no se llegara a acordar el inicio de la mediación,
de forma que los tribunales sólo se tengan que ocupar de aquellos conflictos
que no hayan podido ser solucionados de otra forma.
Se
presupone un curso lógico y secuencial en el razonamiento, cuando en realidad
se generará mayor carga de trabajo y mayor flujo de trámites en los
procedimientos judiciales.
El
Derecho a la Tutela Judicial Efectiva no se cuestiona por el acceso, o no a la
vía judicial, que en todo momento está accesible sin ninguna traba. Este
Derecho de acceso se ve afectado por un requisito impuesto que incrementa los
trámites con la única finalidad de eludir un procedimiento, lo que en alguna
medida es retorcer el Derecho de acceso a la justicia. Esta es la verdadera
secuencia del razonamiento, con la finalidad de reducir asuntos te impongo un
sistema alternativo. Esto sería válido si este sistema alternativo no estuviera
basado en la voluntariedad y libertad, es tan obvio que no necesita mayores
aclaraciones.
Si
verdaderamente se quiere tutelar el acceso a una justicia útil se deberían
mitigar los procedimientos, por usar la palabra que han utilizado para la
mediación mitigada. Es decir, el que acredite intenciones de mediar sin conflictos
de intereses agilizadores de requisitos previos que obtenga un justicia más
clara, nítida, directa, abreviada y abierta en todo momento a la colaboración
de las partes, hablando de los derechos que compartirán durante buena parte de
las vidas de las personas en litigio.
Por consiguiente, esta medida se
compadece con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, que en Sentencia de 14 de junio de 2017,
Menini, asunto C- 75/16, señala que el Derecho de la Unión no se
opone a una normativa nacional conforme a la cual, en determinados litigios, el
recurso a un procedimiento de mediación constituye un requisito de
admisibilidad de la demanda judicial, siempre que tal exigencia no impida que
las partes ejerzan su derecho de acceso al sistema judicial.
La Sentencia
mencionada habla de los derechos del consumo para los que existen mecanismos
alternativos establecidos con órganos públicos y con una larga tradición.
Establecer vinculaciones entre las materias abordadas en esta ley y los
derechos del consumidor parece un ejercicio arriesgado que los especialistas a
los que va dirigido este argumento no se observará como razonable.
El
requisito de admisibilidad en materia de mediación de consumo cuando el bien
consumido está afectado por cláusulas que obligan a esto, no parece
en nada parecido, a cuestiones sobre derechos personales y patrimoniales,
que afectan a las personas de una forma novedosa.
Digamos
que, para quien le surja un problema sobre derechos, de los que puede disponer,
se le carga un requisito más, que se traducirá en un coste añadido más, sin que
esto tenga la certeza de que vaya a ser de utilidad. No parece muy razonable
que la forma de conocer la mediación, sea a costa de imponerla la obligación de
pagarla cuando la necesite por primera vez, y cada vez que quiera resolver un
conflicto vía judicial.
La
jurisprudencia mencionada en modo alguno sirve para ilustrar y tranquilizar a
los defensores de la mediación, sin más añadidos que libre y voluntaria.
En cuanto a la mediación
intrajudicial, la misma tendrá lugar cuando el tribunal, una vez analizado
el caso, se encuentre en condiciones de conocer el sustrato del litigio y de su
carácter mediable y siempre que no se hubiera intentado con carácter previo al
procedimiento.
Este
anteproyecto, es una oportunidad para dejar establecidos los sistemas de
derivación en nuestro ordenamiento. La Mediación en un procedimiento debe estar
presente de una forma transversal y de una forma específica.
Del
texto anterior se deduce la imprecisión en la que se queda la derivación, sin
establecer los momentos procesales en los que se puede analizar el caso, ni
cuando se encuentra en condiciones de conocer el sustrato del litigio y su
carácter mediable.
Deberían
existir unos requisitos en los sistemas de notificaciones de los profesionales.
En Lexnet, al igual que se consigna la materia del litigio y el tipo de
procedimiento y órgano de destino, se debería consignar si el asunto es
mediable o no, bajo la óptica del abogado y/o profesional.
Ya
se ha mencionado que se debería poder instar una mediación extrajudicial al
juzgado para que se turnara, por lo que deberían existir procedimientos de
solicitud de mediación en Lexnet como un tipo de procedimiento más.
Al
incoar los procedimientos en los Sistemas de Gestión Procesal los tramitadores,
Gestores Procesales y Letrados de la Administración de Justicia, ya podrían
consignar las valoraciones de utilidad que fueran catalogando el asunto
susceptible de mediación.
Se
deberían poder crear piezas separadas de mediación para los asuntos que
reunieran los requisitos para su derivación, al margen del procedimiento
principal, notificando a los mediadores por lexnet.
Como novedad destacada, se introduce un nuevo Capítulo IX al Título I
del Libro II que llevará por rúbrica “De
la mediación por derivación judicial”, que incluye dos nuevos artículos:
398 bis y 398 ter, relativos, respectivamente, a la derivación a un
procedimiento de mediación durante la primera instancia y durante la segunda
instancia de los procesos declarativos. Sin embargo, en el ámbito de la
ejecución, sin perjuicio de que las partes puedan acudir a ella si así lo
desean, se ha descartado regular una derivación a mediación equivalente a la
que opera en el ámbito del proceso declarativo, al no considerarse
proporcionada, con carácter general, cuando ya existe una decisión judicial que
ha resuelto el conflicto; si bien se mantiene, por su impacto social, en
algunos supuestos de ejecución hipotecaria, así como en la ejecución de
procesos de familia.
En este ámbito procesal se adoptan
diversas medidas llamadas a mejorar el tratamiento a la mediación, entre las
que se incluyen las modificaciones introducidas en el régimen de las costas
procesales, las destinadas para proteger la confidencialidad de los actos y
documentos que formen parte de la negociación, así como la posibilidad de adoptar
medidas cautelares cuando exista pacto, proceso o un acuerdo de mediación.
La novedad destacada con la rúbrica “De la mediación por derivación
judicial” se comentará en sus artículos desarrollados en el anteproyecto.
V
El artículo tercero modifica la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en
asuntos civiles y mercantiles mediante siete apartados.
En concreto, se modifica el artículo 4 para ampliar a
treinta días naturales el plazo de duración del efecto suspensivo de la
mediación, dejando un mayor margen para que se haga efectivo su intento, y se
establece que, cuando la misma sea presupuesto necesario para la admisión de la
demanda, la reanudación de los plazos se contará desde que el mediador extienda
el acta de la conclusión del proceso de mediación.
En el artículo 6 se mantiene la voluntariedad de la
mediación, si bien, además de señalar las materias respecto de las que se
obliga a las partes a intentarla con carácter previo a la vía judicial, se
establece que esta exigencia comprende la celebración ante el mediador de una
sesión informativa y una sesión
exploratoria del conflicto que
podrán, no obstante, realizarse en un solo acto, y que deberá haberse efectuado
dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la demanda. Asimismo,
se impone la asistencia personal de las partes y, en el caso de las personas
jurídicas, de su representante legal o persona con poder para transigir.
Como garantía de la especial cualificación del mediador en
las materias objeto de la reforma, en el artículo 11 se añade un apartado 4
para exigir la inscripción en el Registro de Mediadores e Instituciones de
Mediación dependiente del Ministerio de Justicia o, en su caso, en los registros
de mediadores habilitados por las Comunidades Autónomas, a aquellos mediadores
que intervengan en los supuestos para los que la reforma ha introducido la
exigencia del intento de mediación así como en los relativos a la derivación
judicial.
VI
En la parte final destaca la creación de un Comisión de Seguimiento del Impulso de la Mediación, como observatorio
encargado de analizar la aplicación de las nuevas medidas y sus repercusiones
jurídicas y económicas, en particular su grado
de efectividad en cuanto a la promoción de la mediación y el correlativo desahogo de la carga de litigios
pendientes. En efecto, es importante comprobar
la medida en que la presente norma ha conseguido el objetivo de impulso
buscado, de cara a evaluar las modificaciones que, en su caso, sean
pertinentes, para lo que la creación de un órgano colegiado de seguimiento, con
presencia de los distintos actores concernidos resulta una herramienta
imprescindible.
Crear comisiones de seguimiento es una forma de retrasar las
soluciones de los problemas identificados. La propia Ley podría dejar regulada la
incorporación de los tipos de procedimientos en los que se ha utilizado la
Mediación en la estadística judicial trimestral con parámetros que permitan
evaluar. Por esta cuestión es importante que se puedan solicitar mediaciones a
los órganos judiciales y que las derivaciones puedan estar identificadas como
piezas separadas, para que las cuantificaciones en los sistemas de gestión
procesal de las distintas comunidades autónomas puedan obtenerse como un
parámetro más incorporado a la estadística trimestral.
Asociar el grado de efectividad de la imbricación de la
Mediación en la sociedad española al
correlativo desahogo de la carga de litigios pendientes es un error manifiesto.
Con la Mediación siempre se gana, la simple cita a una
mediación ya produce efectos positivos en las personas, la participación en
estas también, incluso los acuerdos intentados llevan a los sentenciados a
entender mejor su sentencia.
La Mediación debe estar presente como sistema de resolución
de conflictos dentro y fuera del sistema judicial, con independencia de su
utilidad para reducir litigios o no.
La Ley impulsora de la Mediación no puede seguir abundando en
esta idea falaz y si debería aprovechar para mostrar el lado didáctico de la
publicación de normas aclaratorias y ordenadoras de un sistema.
Más que una Comisión de seguimiento se debería crear un
cuerpo de auditores que velara por la promoción de Buenas prácticas en materia
de Mediación.
Por último, se considera necesario incorporar un largo
periodo de vacatio legis, de tres años, con varios objetivos, entre
ellos permitir la máxima difusión de las reformas que se introducen, dejar
margen temporal para la adaptación reglamentaria necesaria y, sobre todo,
fomentar la presencia de mediadores en todos los partidos judiciales.
Vacatio legis, de tres años. Este largo periodo de tres años genera
bastante desconcierto entre los que estaban esperando que los Poderes del
Estado regularan definitivamente la implantación de la Mediación. Impulsar la
Mediación con este plazo suena a contradictorio, no puede mantenerse un
espíritu impulsor para después desplazar los efectos a tres años vista desde su
aprobación. Definitivamente este dato pone de manifiesto la falta de voluntad
del Gobierno que tiene previsto aprobar el presente anteproyecto.
la presencia de mediadores en todos los partidos
judiciales. En la actualidad
los Colegios de Abogados y de Procuradores tienen entre sus colegiados
mediadores en todos los partidos judiciales. Posiblemente otros colectivos
colegiados también los tengan. En el momento que se crearan los colegios de
mediadores quedarían garantizados los servicios públicos de mediación a los
demandantes de Justicia Gratuita.
La
Ley 1/1996, de 10 de enero, de
asistencia jurídica gratuita queda redactada como sigue:
Uno.
Se añade un nuevo número 11 al artículo 6 con la siguiente redacción:
«11. La intervención del mediador
cuando la misma sea presupuesto procesal para la admisión de la demanda o
resulte de la derivación judicial.»
En la exposición de motivos en el apartado
III se consignaba:
Pareciera que se dan tres
opciones, que en el articulado específico son dos.
Opten por:
1. La mediación para la
resolución del conflicto,
2. La mediación sea
presupuesto procesal para la admisión de la demanda.
3. La mediación resulte de la
derivación judicial.
La primera se ha quedado
fuera.
Expresamente se mencionará:
"11. La
intervención del mediador cuando la misma sea presupuesto procesal para la
admisión de la demanda (opción dos de la exposición de motivos) o resulte
de la derivación judicial (opción tres de la exposición de motivos)"
Se regulará la creación del Consejo Superior de Colegios de
Mediadores para que por cada circunscripción pueda existir, al menos un Colegio
de Mediadores que garantice el servicio público que pueda
ofrecer Mediadores para todos los solicitantes de su derecho de
asistencia gratuita
Artículo segundo. Modificación
de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil.
La
Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil queda modificada como sigue:
Uno. Se
modifica el apartado 5 del artículo 32, que queda redactado como sigue:
«5. Cuando la intervención de abogado y procurador no sea
preceptiva, de la eventual condena en costas de la parte contraria a la que se
hubiese servido de dichos profesionales se excluirán los derechos y honorarios
devengados por los mismos, salvo en alguno de los siguientes supuestos:
1º
Que el tribunal aprecie en sentencia la temeridad en la conducta del condenado
en costas.
A estos efectos, se considerará litigación temeraria la
del demandado vencido en juicio que, en relación con un acto de consumo, no
hubiera dado respuesta motivada, en el plazo de sesenta días, al consumidor que
le hubiera dirigido reclamación previa al proceso que esté suficientemente
acreditada.
2º Que el domicilio de la
parte representada y defendida esté en lugar distinto a aquel en que se ha
tramitado el juicio, en cuyo caso operarán las limitaciones a que se refiere el
apartado 3 del artículo 394 de esta ley.
3º Que la parte no
haya acudido a un intento de mediación, en los casos y en la forma
previstos legalmente, dirigida a resolver la controversia a través de la
mediación, sin que conste causa justa que se lo hubiese impedido.
Se excluirán, en todos los casos, los derechos devengados
por el procurador como consecuencia de aquellas actuaciones de carácter
meramente facultativo que hubieran podido ser practicadas por la Oficina judicial.»
Ya se ha dejado plasmada la idea de que no se debe fomentar
la mediación sancionando económicamente al que no la acepte. Se deben ofrecer
ventajas y beneficios a los que la usen.
Dos. Se da nueva redacción al artículo 266,
que queda redactado como sigue:
«Se
habrán de acompañar a la demanda:
1º. La certificación
o copia simple del acta levantada por el mediador en la que necesariamente
se hará constar, además de los extremos previstos en la legislación sobre
mediación en asuntos civiles y mercantiles, las circunstancias en que tuvo
lugar la convocatoria de las partes interesadas o, en su caso, la falta de
justificación a la inasistencia de las partes, en los casos en que ésta deba
ser preceptivamente intentada con carácter previo a la presentación de la
demanda.
Se dejó expresada en la exposición de motivos la inadecuación
de este sistema.
2.
º Los documentos que justifiquen cumplidamente el título en cuya virtud se
piden alimentos, cuando éste sea el objeto de la demanda.
3º Los documentos que constituyan un principio de prueba
del título en que se funden las demandas de retracto y, cuando la consignación
del precio se exija por ley o por contrato, el documento que acredite haber
consignado, si fuere conocido, el precio de la cosa objeto de retracto o
haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio se
conociere.
4.º El documento en que conste fehacientemente la sucesión
mortis causa en favor del demandante, así como la relación de los testigos que
puedan declarar sobre la ausencia de poseedor a título de dueño o
usufructuario, cuando se pretenda que el tribunal ponga al demandante en
posesión de unos bienes que se afirme haber adquirido en virtud de aquella
sucesión.
5.
º Aquellos otros documentos que esta u otra ley exija expresamente para la
admisión de la demanda.»
Tres.
Se añade un apartado 4 al artículo 283 con la siguiente redacción:
«4. Los documentos que formen parte de la negociación
desarrollada en el seno de un procedimiento de mediación están sujetos a
confidencialidad de conformidad con lo dispuesto en las leyes, y en ningún caso podrán constituir fuentes de prueba del posterior proceso. Se
exceptúa el contenido del acta normalizada de las sesiones que emita el
mediador a los efectos previstos legalmente.»
Fuentes
de indicios y de prueba, estableciendo un régimen sancionador para la parte que
los invoque.
Cuatro.
Se añade un tercer párrafo al apartado 1 del artículo 394 con la siguiente
redacción:
«No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, no
habrá pronunciamiento de costas a favor de aquella parte que no hubiere acudido,
sin causa que lo justifique, a un intento de mediación cuando fuera legalmente
preceptivo o así lo hubiera acordado el tribunal durante el proceso.»
Igualmente
no se puede fomentar la Mediación castigando a los que no crean que la
necesitan, se deben usar sistemas de estímulo,
ventajas y beneficios.
Cinco.
Se añade un Capítulo IX al Título I del Libro II de la LEC con la siguiente rúbrica y contenido:
«CAPÍTULO IX
De la mediación intrajudicial
Artículo 398 bis. De
la derivación a un procedimiento de mediación durante la primera instancia de
los procesos declarativos.
1.
Siempre
que no se haya intentado con carácter previo al proceso, el tribunal que
conozca de la primera instancia podrá acordar la derivación a un procedimiento
de mediación cualesquier tipos de asuntos civiles o mercantiles, cuando
considere que, por sus características, pueden ser susceptibles de ser
resueltos por esa vía, salvo que
afecten a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en
virtud de la legislación aplicable.
2. En los casos en que el tribunal
acuerde la derivación, se procederá conforme a las siguientes reglas:
1ª. La derivación se ordenará mediante providencia, bien
tras la contestación de la demanda, bien al finalizar el acto de la audiencia
previa en el juicio ordinario o al inicio de la vista en el verbal.
La derivación también debería poder ser resuelta por el
Letrado de la Administración de Justicia desde que tiene noticias del escrito
que sustenta la demanda como asunto iniciador, minutando la derivación.
Cuanto antes se realiza la derivación más eficiente es,
demorar la derivación cuando las actuaciones judiciales están conclusas
pendientes de vista, supone un gravamen interesada en el impulso del proceso.
2ª. La derivación no suspenderá el curso del proceso,
salvo que ambas partes lo solicitaran de conformidad con lo establecido en esta
ley para dichos supuestos.
La derivación debería generar una pieza separada y notificada
al mediador por Lexnet y abogados para que no se solapen acontecimientos y para
mayor control estadístico.
3ª. En la resolución por la que el tribunal acuerde la
derivación, habrá de advertirse a las partes de las consecuencias que, a
efectos de costas, pudieran seguirse al incumplimiento de intento de mediación,
que resulta preceptivo a raíz de la derivación.
Ya se ha expresado la idea de que no se debe penalizar, todo
lo contrario se deben comunicar los beneficios y ventajas.
4ª. Al tiempo de ordenar la derivación a un procedimiento
de mediación, el tribunal procederá a designar al mediador conforme al
procedimiento regulado en la legislación de mediación en asuntos civiles y
mercantiles.
El procedimiento mencionado regulado en la legislación está
por definir, se debería definir en esta nueva regulación. Si se hiciera por Lexnet a colegios de mediadores se turnaría con
el mismo rigos que cuando se turna procurador y abogado.
5ª. El tribunal podrá en cualquier momento citar a las
partes para que asistan personalmente a una comparecencia a fin de preparar la derivación
a un procedimiento de mediación. La inasistencia a dicho acto sin causa que la
justifique podrá tener las consecuencias previstas en el apartado 3 del
artículo 247 de la presente ley.
La
inasistencia a una comparecencia para preparar la derivación debe ser ofrecida
con ventajas y beneficios no con gravámenes.
Artículo 398 ter. De la derivación a un procedimiento de
mediación durante la segunda instancia de los procesos declarativos.
1. El tribunal únicamente podrá acordar
una derivación durante la segunda instancia cuando no se hubiese acordado ya en
la primera. La derivación podrá acordarse por providencia desde el momento en
que se reciban los autos en el tribunal, y tendrá que fundarse en
circunstancias objetivas que hagan previsible la posibilidad de llegar a un
acuerdo en la mediación.
En
realidad no hay motivos por los que no pueda pensarse que pueda llegarse a un
acuerdo en la segunda instancia, se debería poder reenviar nuevamente.
La
derivación también debería poder acordarse por resolución del Letrado de la
Administración de Justicia.
2. En los casos de derivación, solo se
suspenderá la tramitación del recurso cuando el procedimiento de mediación no
haya concluido y aquél se encuentre pendiente de señalamiento de vista o de
fecha para la deliberación, votación y fallo.
El plazo de suspensión será de un mes, prorrogable por
iguales periodos a instancia de ambas partes, por un plazo máximo de tres
meses.»
Seis.
Se añade un segundo párrafo al apartado 3 del artículo 399:
«Asimismo, se
describirá la forma en que se desarrolló el procedimiento de mediación en
aquellos supuestos en que el intento de mediación constituye requisito para la
admisión de la demanda, con indicación de las actas y documentos que se aporten
para justificar este requisito.»
Ya se ha expresado de la inadecuación de requerir un intento
de mediación para la admisión de la demanda.
Siete.
Se modifica el apartado 2 del artículo 403, que queda redactado como sigue:
«2. No se admitirán las demandas cuando no se acompañen a
ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas
o no se hayan intentado mediaciones,
conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que
se exijan en casos especiales.»
Ya
se ha expresado de la inadecuación de requerir un intento de mediación para la
admisión de la demanda
Ocho.
Se modifica el apartado 1 del artículo 443, que queda redactado como sigue:
«1.
Comparecidas las partes, el tribunal declarará abierto el acto y comprobará si
subsiste el litigio entre ellas.
Si manifestasen haber llegado a un acuerdo o se mostrasen
dispuestas a concluirlo de inmediato, podrán desistir del proceso o solicitar
del tribunal que homologue lo acordado. El acuerdo homologado judicialmente
surtirá los efectos atribuidos por la ley a la transacción judicial y podrá
llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de sentencias y
convenios judicialmente aprobados. Dicho acuerdo podrá impugnarse por las
causas y en la forma que se prevén para la transacción judicial.
Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la
suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el apartado 4 del
artículo 19, para someterse a mediación. En este caso, el tribunal examinará
previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder de
disposición de las partes o de sus representantes debidamente acreditados, que
asistan al acto. De igual modo, el tribunal podrá ordenar la derivación de la
controversia a un procedimiento de mediación, en los términos establecidos en
el artículo 398 bis de la presente ley.
Cuando se hubiera suspendido el proceso por petición de
ambas partes para acudir a mediación, terminada esta sin acuerdo, cualquiera de
los litigantes podrá solicitar que se alce la suspensión y se señale fecha para
la continuación de la vista. En el caso de haberse alcanzado en la mediación
acuerdo entre las partes, éstas deberán comunicarlo al tribunal para que
decrete el archivo del procedimiento, sin perjuicio de solicitar previamente su
homologación judicial.»
Nueve. Se añade un párrafo tercero al apartado
2 del artículo 539, con el siguiente contenido:
«Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos anteriores,
no existirá pronunciamiento de costas a favor de aquel litigante que no hubiere
acudido, sin causa que lo justifique, a un intento de mediación cuando fuera
legalmente preceptivo o así lo hubiera acordado el tribunal durante el
proceso.»
Se reitera la inadecuación de penalizar a los
detractores de la mediación, el camino es ofrecer ventajas y beneficios.
Diez.
Se introduce un párrafo segundo en el apartado 1 del artículo 681, con el
siguiente contenido:
«El intento de mediación será requisito necesario para el
ejercicio de la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por hipoteca
constituida sobre un bien inmueble que constituya la vivienda habitual del
deudor o de su familia.»
Once.
Se modifica el apartado 2 del artículo 685, que queda redactado como sigue:
«2. A la demanda se acompañarán el título o títulos de
crédito, revestidos de los requisitos que esta Ley exige para el despacho de la
ejecución, así como los demás documentos a que se refieren el artículo 550 y,
en sus respectivos casos, los artículos 573 y 574 de la presente Ley.
En caso de ejecución sobre bienes hipotecados o sobre
bienes en régimen de prenda sin desplazamiento, si no pudiese presentarse el
título inscrito, deberá acompañarse con el que se presente certificación del
Registro que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca.
En las ejecuciones de hipotecas sobre bienes inmuebles que
constituyan la vivienda del ejecutado o de su familia, también se acompañará a
la demanda el certificado de haber acudido a un intento de mediación.»
Doce. Se cambia la rúbrica al precepto y se añade un párrafo
segundo al apartado 1 del artículo 686 con la siguiente redacción:
«Artículo 686. Despacho de la ejecución y requerimiento de
pago.
En el caso de acción de ejecución
hipotecaria sobre bien inmueble que constituya vivienda habitual del deudor o
de su familia, no se despachará ejecución si no se hubiera acreditado el
intento de mediación previo a la presentación de la demanda.»
Trece. Se modifica el artículo 722, que queda
redactado de la siguiente manera:
«Artículo
722. Medidas cautelares en procedimientos de mediación, arbitrales y litigios
extranjeros.
Podrá pedir al tribunal medidas cautelares quien acredite
ser parte de un pacto de mediación o de un convenio arbitral con anterioridad a
las actuaciones de la mediación o arbitrales. También podrá pedirlas quien
acredite ser parte de un proceso de mediación o arbitral pendiente en España;
o, en su caso, haber pedido la formalización judicial a que se refiere el
artículo 15 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de
Arbitraje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la
debida solicitud o encargo a la institución correspondiente según su
Reglamento.
Sin perjuicio de las reglas especiales previstas en los
Tratados y Convenios o en las normas de Derecho europeo que sean de aplicación,
también se podrá solicitar de un tribunal español por quien acredite ser parte de un proceso
jurisdiccional, de mediación o arbitral que se siga en un país extranjero la
adopción de medidas cautelares si se dan los presupuestos legalmente previstos
salvo en los casos en que para conocer del asunto principal fuesen
exclusivamente competentes los tribunales españoles.»
Catorce.
Se modifica el artículo 724, que queda redactado de la siguiente manera:
«Artículo
724. Competencia en casos especiales.
Cuando
las medidas cautelares se soliciten estando pendiente un proceso de mediación o
arbitral o la formalización judicial del arbitraje, será tribunal competente el
del lugar en que el acuerdo de mediación o el laudo deba ser ejecutado, y, en
su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia.
Lo
mismo se observará cuando el proceso se siga ante un tribunal extranjero, salvo
lo que prevean los Tratados.»
Quince.
Se añade un párrafo tercero al apartado 2 del artículo 730 con la siguiente
redacción:
«Cuando las medidas cautelares se hubieren acordado
estando en trámite un procedimiento de mediación, se entenderán alzadas por el
acuerdo alcanzado por las partes; y en defecto de acuerdo, quedarán sin efecto
si no se presenta demanda ante el tribunal competente en el plazo de veinte
días desde la finalización del procedimiento de mediación, o si en el mismo
plazo no se inicia un procedimiento arbitral, comunicándolo así al tribunal.»
Dieciséis.
Se modifica la regla 1ª del artículo 770, que queda redactada como sigue:
«1ª. A la demanda deberá acompañarse la documentación
acreditativa del intento de mediación en los casos en que éste sea preceptivo
según esta ley, certificación de la inscripción del matrimonio, y en su caso,
las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como
los documentos en que el cónyuge funde su derecho. Si se solicitan medidas de
carácter patrimonial, el actor deberá aportar los documentos de que disponga
que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges, y en su caso, de
los hijos tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones
bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.»
Diecisiete.
Se añade un apartado 2 al artículo 776 con la siguiente redacción:
«2. En estos casos de ejecución forzosa de
pronunciamientos sobre medidas, el tribunal podrá derivar a mediación la
controversia en el auto en que ordene el despacho de la ejecución. Mientras la mediación se desarrolle, la
tramitación de la ejecución quedará en suspenso por el plazo de un mes, prorrogable
por plazos iguales a petición de cualquiera de las partes hasta un máximo de
tres.».
Artículo tercero. Modificación
de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en
asuntos civiles y mercantiles.
La
Ley 5/2012, de 6 de julio, de
mediación en asuntos civiles y mercantiles queda como sigue:
Uno. Se da nueva redacción al artículo 4,
que queda redactado como sigue:
«1.
La solicitud de inicio de la mediación conforme al artículo 16 suspenderá la
prescripción o la caducidad de acciones desde la fecha en la que conste la
recepción de dicha solicitud por el mediador, o el depósito ante la institución
de mediación en su caso.
2. Si en el plazo de treinta días naturales a contar desde la
recepción de la solicitud de inicio de la mediación no se firmara el acta de la
sesión constitutiva prevista en el artículo 19, se reanudará el cómputo de los
plazos.
3. Cuando, según la ley, el intento de
mediación sea presupuesto necesario para la admisión de la demanda, la
reanudación de los plazos tendrá lugar desde que el mediador haya extendido el
acta de conclusión del proceso de mediación.
4. La suspensión se prolongará hasta la
fecha de la firma del acuerdo de mediación o, en su defecto, la firma del acta
final, o cuando se produzca la terminación de la mediación por alguna de las
causas previstas en esta ley.»
Dos. Se modifica el apartado primero del
artículo 6, que queda redactado como sigue:
«1.
La mediación es voluntaria. No obstante, los interesados estarán obligados a
intentarla con carácter previo al inicio de un proceso declarativo en los
siguientes casos:
a)
Medidas
que se adopten con ocasión de la declaración de nulidad del matrimonio,
separación, divorcio o las relativas a la guarda y custodia de los hijos
menores o alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de
los hijos menores, así como aquellas que pretendan la modificación de las
medidas adoptadas con anterioridad.
b) Responsabilidad por negligencia
profesional.
c) Sucesiones.
d) División judicial de patrimonios.
e) Conflictos entre socios y/o con los
órganos de administración de las sociedades mercantiles.
f) Reclamaciones en materia de
responsabilidad extracontractual que no traigan causa de un hecho de la
circulación.
g) Alimentos entre parientes.
h) Propiedad horizontal y comunidades de
bienes.
i) Derechos reales sobre cosa ajena.
j) Contratos de distribución, agencia,
franquicia, suministro de bienes y servicios siempre que hayan sido objeto de
negociación individual.
k) Reclamaciones de cantidad inferiores a
2.000 euros entre personas físicas cuando no traigan causa de un acto de
consumo.
l) Defectos constructivos derivados de un
contrato de arrendamiento de obra.
m) Protección de los derechos al honor,
intimidad o la propia imagen.
n) Procesos arrendaticios que hayan de
ventilarse por los cauces del juicio ordinario.
A los efectos de esta ley y la legislación procesal, se
entenderá por intento de mediación, al menos, la celebración ante el mediador
de una sesión informativa y una sesión exploratoria, que podrán haberse
celebrado en un único acto, y haberse efectuado dentro de los seis meses
anteriores a la presentación de la demanda. A dicha sesión habrán de asistir
las partes, personalmente si se trata de personas físicas, y el representante
legal o persona con poder para transigir, si se trata de personas jurídicas.
Tres.
Se añade un nuevo apartado 4 al artículo 11 con el siguiente contenido:
«4. Para actuar como mediador en los supuestos exigidos en
el artículo 6.1 así como en los de mediación por derivación judicial, será
necesaria la inscripción en el Registro de Mediadores e Instituciones de
Mediación dependiente del Ministerio de Justicia o, en su caso, en los
registros de mediadores habilitados por las Comunidades Autónomas.»
Cuatro.
Se añade una nueva letra c) al apartado 1 del artículo 16 y se añade un nuevo
apartado 4 con la siguiente redacción:
«c)
Por decisión judicial en los casos previstos por la legislación procesal.»
«4. En los casos en que el intento de mediación sea
requisito para la admisión de la demanda, quien pretenda formular demanda
designará bien directamente, bien a través de una institución de mediación, al
mediador o mediadores de los que figuren inscritos en el Registro de Mediadores
dependiente del Ministerio de Justicia o de las Comunidades Autónomas con las
que existan suscritos los correspondientes acuerdos o convenios de
colaboración.
Si la parte contraria no aceptase el mediador así
designado, y no hubiese acuerdo sobre su nombramiento, se procederá a la
designación de manera aleatoria de un titular y un suplente por parte del
Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación por un procedimiento a
través de medios electrónicos que permita la selección entre los mediadores
inscritos cuya cualificación sea apropiada en función de la naturaleza del
conflicto. Este procedimiento se desarrollará mediante real decreto.
Tratándose de una derivación judicial, el tribunal
concederá a las partes un plazo común de cinco días a fin de designar un mediador
o institución de mediación de mutuo acuerdo, procediendo en caso contrario en
la forma prevista en el párrafo anterior.
En todos los casos, la no aceptación por el mediador
designado en primer lugar, salvo que sea justificada, se entenderá como renuncia
automática a la designación efectuada, sin perjuicio de las responsabilidades
disciplinarias en que pueda incurrir por razón de dicha negativa.»
Estas materias deberías regularse desde la existencia de
Colegios de Mediadores que ofrecerían este servicio público con total pulcritud
e inmediatez.
Cinco. Se da una nueva redacción al artículo
17, que queda redactado como sigue:
«1. Recibida la solicitud y salvo pacto en contrario de
las partes, el mediador citará a las partes para la celebración de la sesión
informativa y, en su caso, la sesión exploratoria. En caso de inasistencia
injustificada de cualquiera de las partes a la misma se entenderá que desisten
de la mediación solicitada.
La información de qué parte o partes no asistieron a la
sesión no será confidencial.
Esta información sería útil cuando la sesión fuera
voluntaria, cuando es obligatoria y no se asiste puede significar rotundidad en
las ventajas en la demanda.
Cuando el intento de mediación sea trámite procedimental
para la admisión de la demanda o cuando sea consecuencia de una derivación
judicial, en la citación que se curse a las partes, el mediador habrá de
informar con claridad y precisión a los interesados de las consecuencias
procesales que la inasistencia injustificada a la sesión informativa y, en su caso, exploratoria, o un
comportamiento contrario a la buena fe puede tener en el procedimiento judicial
al que la mediación se halla vinculada. En estos casos, la confidencialidad de
esta primera fase inicial del proceso no alcanzará a las causas de la
inasistencia de las partes.
El mediador es un profesional neutral e imparcial, no puede
convertirse en árbitro evaluador de conductas con repercusiones económicas. No
le corresponde informar sobre consecuencias procesales, esta parte debería se
advertida o por su letrado o por el órgano judicial.
2. En la sesión informativa el mediador
comunicará a las partes las posibles causas que puedan afectar a su
imparcialidad, su profesión, formación y experiencia, así como las
características de la mediación, su coste, la organización del procedimiento, las consecuencias jurídicas del acuerdo
que se pudiera alcanzar, y el plazo para firmar el acta de la sesión
constitutiva.
Explicar consecuencias jurídicas del
acuerdo no es tarea del mediador, esta tarea debe ser explicada por los
respectivos letrados de las partes.
3. Las
instituciones de mediación podrán organizar sesiones informativas abiertas
para aquellas personas que pudieran estar interesadas en acudir a este sistema
de resolución de controversias, que en ningún caso sustituirán a la información
prevista en los apartados anteriores.»
Los órganos judiciales podrán organizar sesiones informativas
abiertas regularmente para intervinientes en procesos judiciales y para
personal de la Administración de Justicia y otros colectivos.
Seis.
Se modifica el artículo 20, que queda redactado como sigue:
«1.
La duración del procedimiento de mediación será lo más breve posible y sus
actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones.
2. En los casos en que la ley exige el intento de
mediación como presupuesto de admisibilidad del proceso, la duración de la
mediación no podrá exceder de tres meses desde la recepción de la solicitud por
el mediador. En cualquier caso, una vez celebrado el intento de mediación, los
interesados podrán interponer la demanda declarativa, con independencia del
estado en que la mediación se encuentre.»
Siete.
Se añade un nuevo párrafo al apartado 3 del artículo 22 con la siguiente redacción:
«Cuando el intento de mediación sea presupuesto procesal
para la admisión de la demanda, o cuando sea consecuencia de una derivación
judicial, el acta final deberá hacer constar si aquél no pudo llevarse a cabo
por inasistencia injustificada de alguna de las partes y, en su caso, las
causas de la inasistencia.»
Disposición adicional primera. Comisión de Seguimiento del Impulso de la Mediación.
1. Mediante real decreto del Consejo de
Ministros, a propuesta de la
Ministra de Justicia, se creará
una Comisión de Seguimiento del Impulso de la
Mediación en el plazo máximo de
un año a partir de la entrada en vigor de esta ley, con el objeto de analizar
la aplicación de las nuevas medidas, su puesta en marcha y sus repercusiones
jurídicas y económicas. En la composición de la
Comisión participarán, entre
otros, además de representantes del Ministerio de Justicia, las asociaciones de
mediadores y los Colegios profesionales que cuenten con servicios de mediación.
2. Además de las consultas y sugerencias
que evacue desde su creación, dicha Comisión deberá emitir en el plazo máximo
de cinco años, contados a partir de la entrada en vigor de esta ley, un informe razonado que incluya el análisis
mencionado en el apartado anterior y sugerencias para la mejora del
sistema.
Disposición adicional segunda. Inclusión de la mediación en planes
formativos.
En
el plazo de un año desde la publicación de esta ley se llevarán a cabo las
reformas precisas para modificar los planes formativos del grado en Derecho y
otros grados que se determinen por acuerdo del Consejo de Ministros para
incluir la mediación como asignatura obligatoria.
Disposición adicional tercera. Estadística
Los mediadores remitirán al Registro de Mediadores e
Instituciones de Mediación la información sobre su actividad que se establezca
reglamentariamente, a los únicos efectos de elaboración de una estadística del
sector de la mediación.
Disposición transitoria única. Régimen transitorio.
Las previsiones recogidas por la presente ley serán
aplicables exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su
entrada en vigor.
Disposición final primera. Título competencial.
Esta
Ley se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de
legislación procesal y civil, establecida en el artículo 149.1.6.ª y 8.ª de la Constitución.
Disposición final segunda. Entrada en vigor.
La
presente ley entrará en vigor a los tres años de su publicación en el «Boletín
Oficial del Estado».
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Hasta aquí el Anteproyecto y las observaciones. Realmente se podría escribir y escribir de cada propuesta e incorporar cuestiones que transversalmente afectan a la práctica totalidad de Ministerios.
Se agradece nuevamente a la Asociación de Mediadores de Madrid el interés mostrado y la divulgación que han hecho del Anteproyecto. Les animamos a seguir trabajando y desde aquí les ofrecemos nuestra colaboración.
En Mediación queda mucho por hacer, si el Gobierno quiere, tiene una magnífica oportunidad de implantar integralmente la Mediación, esperemos que puedan ser conscientes del momento y decidan ampliar el espectro de reformas pendientes.